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如果认为道德判断根本就不可能,司法裁判就是法官口味的体现,或者是在玩抛硬币游戏的话,那么就会导致对整个法律和道德论证的怀疑论立场。
其二,法哲学旨在复杂化而非简化论证。但这的确带来了一个问题,那就是以民法解释学为模板所提炼出来的一般性方法是否可以毫无保留地适用于别的部门法(教义)学?今天我们知道,在不同的部门法中,方法论的具体内容是有所差异。
[81]例如,第①种思路参见周光权:教唆、帮助自杀行为的定性:‘法外空间说的展开,《中外法学》2014年第5期,第1164页以下。(德)齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第59-124页。[55]例如,当文义无法确定盐酸是否属于武器时,就可以将盐酸与无疑属于武器的手枪进行比较以确定归属。②被用来针对可罚的行为。即法律推理在根本上是道德推理的一种高度精致化的形式。
张翔:财产权的社会义务,《中国社会科学》2012年第9期,第100-119页。《东德边防法》第27条第2款第1项规定:为了阻止某个即将实施或在继续实施的刑事行为(它据其情境被证明为一种犯罪),使用射击武器就是正当的。[15]同时,历史法学将历史的与教义的作为对立概念来使用。
[37]Vgl.Ulrich Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, Tübingen: Mohr,1971, S.24 ff. [38]Vgl.Spiros Simitis, Die Bedeutung von System und Dogmatik-dargestellt an rechtsgesch?ftlichen Problemen des Massenverkehrs,172 Archiv für civilistische Praxis 132(1972). [39]Vgl.Theodor Viehweg, Ideologie und Rechtsdogmatik, in Werner Maihofer (Hrsg.), Ideologie und Recht, Frankfurt a.M.: Klostermann,1969, S.71. [40]参见前引[17],Ewald Johannes Thul书,第42页。首先,法教义学能促进法律外部体系的逻辑严谨化。[64]参见[德]拉尔夫•波舍:《裁判理论的普遍谬误:为法教义学辩护》,隋愿译,《清华法学》2012年第4期,第109页以下。对于缺乏形式理性传统的中国法治实践而言,一个可行的做法,就在于先在形式法治的层面建立最低限度的共识,以法的安定性作为法治的首要追求,避免法治进程中法律的失灵和权威的失落。
[51]即使是实质法治论者,如德沃金,虽然认为法治的概念应当包含它的目的,即保护个人权利免受国家强制力的侵害,但也都不否认将法的安定性作为法治要素之一。[79]它们分别提出了融贯法律体系的不同要求,如果说前者要求法律体系逻辑严谨的话,那么后者就要求法律体系内部价值一致。
司法裁判的直接功能在于解决纠纷,但司法裁判的特点却在于如何解决纠纷。教义规则是法学研究批判性检验的结果,不能简单予以否定,[62]这就是法教义的权威性的体现。另一方面,最低限度的法治概念包含两方面的要素:在价值目标上,它以法的安定性作为构成要素。[20]参见舒国滢:《格奥尔格•弗里德里希•普赫塔的法学建构:理论与方法》,《比较法研究》2016年第2期,第5页。
法教义学主要是从欧陆,尤其是德国法律文化传统中成长起来的,[2]但是它的影响力却远远超出了德国而波及了许多其他国家,包括中国。三、法教义学与融贯法律体系的建构 一个融贯的法律体系的存在是保障法的安定性的制度基础。[75]可见,通过稳固的法教义澄清刑法分则的各个罪名和条款的含义,可以在一定程度上防止国家以溯及既往和不利于犯罪嫌疑人之类推的方式滥用刑罚权。由此,本文的核心问题在于:法教义学与法治之间的联系如何可能,或者说法教义学在何种意义上有助于法治?鉴于法教义学和法治这两个概念本身的复杂性,对于前者,本文将通过简要的观念史梳理,提炼出历史的常量。
就空间维度而言,一方面,由于中国在法治时间坐标轴上始终处于追赶者的地位,往往追求融入世界规则,从而丧失了法律体系融贯化的中国知识,造成融贯化的中国场景的缺位。法教义学的更高形态体现为,它可以在不改变法律体系之制度框架的前提下为法律体系寻获理念基础,并以此来重述法律体系。
法律解释取向于实在法的客观意义。[93]为此,就需要有一套细密而绵实的法律适用技术,尤其是法律解释的技术。
一个逻辑严谨的法律体系至少要满足两个条件,即完整性与连贯性,否则,法律体系就无法实现调整人们行为这一主要任务,法的安定性就无从谈起。[52]没有法的安定性,就无法保证个人权利不受任意和不可预测的国家强制力的粗暴干涉。另一方面,作为地方性知识,对于案件的当事人习惯也具有很强的说服力。法律适用涉及的首先是一种意志与感觉行为,而非认知行为,所以要拒绝传统法教义学提倡的所有伪逻辑技术,因为它们只是对根据意志与感觉想要获得的结论进行了包装。许德风:《法教义学的应用》,《中外法学》2013年第5期。这些都为中国法教义学的发展提供了契机。
张翔:《宪法教义学初阶》,《中外法学》2013年第5期。价值一致化只能实现法律体系内部的融贯性,但融贯性的更高要求在于,法律体系在价值上要尽可能与体系背后的政治—道德理念保持一致。
陈坤:《法律教义学:要旨、作用与发展》,《甘肃政法学院学报》2012年第2期。由于当代各国法律体系中有很大一部分是相互影响和借鉴的产物,一些基本概念如法律规范、法律效力、权利、义务、违法、责任、制裁等,基本存在于所有类似的法律体系之中,如此就产生了关于实在法的一般法学理论即一般法学说的需要。
一般认为,它包括三个子原则,即禁止溯及既往、禁止习惯法、禁止类推。中国在法治建设的过程中应形成自己的法教义学体系,既要在教义学方法的层面倡导法学方法论和一般法学说的研究,又要在教义学知识的层面结合判例研究、习惯梳理和法律评注的编纂,构造出具有本土特色的教义学知识体系。
[74]Vgl.Philip Kunig, Art.103, in der.(Hg.), Grundgesetz-Kommentar, Band 3,4./5.Aufl., München: Verlag C.H.Beck,2003, Rdz.25-32. [75]Hans-Joachim Rudolphi,§ 1, in Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Band 1(Allgemeiner Teil),6 Aufl., Frankfurt a.M.: Suhrkamp,1993, Rdz.35. [76]Vgl.Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in ders., Recht, Staat, Freiheit, Erweiterte Ausgabe, Frankfurt a.M.: Suhrkamp,2006, S.150. [77]See Roberto J.Vernengo, Systematisierung und Rationalisierung in Rechtsdogmatik und richterlicher Entscheidungsfindung, in Eugenio Bulygin und Ernesto Carzón Valdés (Hrsg.), Argentinische Rechtstheorie und Rechtsphilosophie heute, Berlin: Duncker Humblot,1987, S.135,136. [78]Aulis Aarnio, Denkweisen der Rechtswissenschaft, Wien: Springer Verlag,1979, S.232 f. [79]参见前引[33],拉伦茨书,第318页,第348页以下。[18]因此,教义学的工作分作三步:一是认识事物的一般特征和状态并用教义来表述这类关系,二是运用教学法将教义构造成相互关联的整体(形成体系),三是将对教义的体系化阐释与因果证明法相结合(形成科学)。二是由于概括某类案件的法律概念具有语义不确定性,所以我们无法知晓个案是否属于此类案件,这是所谓的认知漏洞。[64]例如,关于死刑之价值和正当性的一般讨论可以为法律论证提供材料,但是在司法裁判中就死刑问题进行的辩论必须以现行的制度、制度背后的意图、判例等为限定条件,必须以教义学论证的方式来进行。
[19] 虽然历史法学在主导思想上想用法史学来支配法教义学,但其精神内核首先在于构建一种新的法教义学。在价值多元的社会中,这一点尤为紧要。
程啸:《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》,《中外法学》2010年第4期,第524页。[31]在这样的认识基础上,法教义学在二战后再次受到重视,其方法论也完成了向评价法学的转型。
恰在这里,法教义学能够在一定程度上发挥维系合法性原则、控制国家权力边界的功能。(二)法的安定性与法教义学 法教义学如何促进法的安定性?要回答这一问题,首先要明确一个基本判断与两个根本前提。
一方面,通过简要梳理观念史发现,法教义学可以从两个角度来理解,即作为知识的法教义学与作为方法的法教义学。[76] 综上,法教义学可以从可预测性、形式自由与平等以及保护公民免受国家权力的非法侵害三方面促进法的安定性,而这些功能源自法教义学的形式理性化特征及其受权威拘束的思维形式。我国宪法第41条规定公民有批评、建议、申诉、控告、检举等权利,第27条第2款规定了国家机关必须倾听人民的意见和建议,接受人民的监督。将这种想法推导到极致,甚至可能否认法教义学本身的必要性:因为法典已经预先规定了一切。
法律体系的融贯性要求,假如对某个法律规范有两种可能的解释,其中一种解释将比另一种解释更能够受到宪法原则的支持,那么就应该采取前者。中国在法治建设的过程中既要运用普适性的教义学方法,又要塑造本土化的教义学知识体系。
[24]Vgl.Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie,5.Aufl., Berlin u.New York: de Gruyter,1993, S.278. [25]Vgl.Karl Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Bd.1, Leipzig : Duncker Humblot,1892, S.382. [26]Vgl.Phillip Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung,2.Aufl., Tübingen: Mohr,1932, S.14. [27]Vgl.Phillip Heck, Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, in Günther Ellscheid und Winfreid Haasemer (Hrsg.), Interessenjurisprudenz, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft,1974, S.171. [28]参见[德]冯•基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》,《比较法研究》2004年第1期,第146页。[98]事实上,对于民法总则的评注工作已经展开,代表性著作参见陈甦主编:《民法总则评注》,法律出版社2017年版。
作为方法的法教义学既能促进法的安定性,又有助于融贯法律体系的建构,对于任意类型的法治都具有重要意义。[48]Noel Reynolds, Grounding the Rule of Law,2 Ratio Juris 3(1989). [49]参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第55页以下。
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